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  • 臺北市政府 102.05.06. 府訴二字第10209065600號訴願決定書 訴  願  人 ○○股份有限公司
    代  表  人 ○○○
    原 處 分 機 關 臺北市政府衛生局
    訴願人因違反藥事法事件，不服原處分機關民國102年1月31日北市衛食藥字第 10230518300
    號函，提起訴願，本府決定如下：
      主文
    原處分及復核決定均撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起60日內另為處分。
      事實
    訴願人於民國（下同） 101年8月2日10時至10時3分、8月8日12時至14時、8月15日 9時40分
    、8月16日12時1分、8月17日9時30分、8月19日15時41分至15時47分、8月20日12時1分、8月
     21日9時50分、8月22日12時1分、同日16時至16時3分、8月23日10時24分、8月26日12時1分
    、8月27日12時1分、8月28日9時55分、8月29日10時1分、9月2日10時至10時8分、同日12時1
    分、9月3日10時13分至10時21分、同日15時至16時、9月7日11時47分至11時55分、9月11日1
    0時、同日11時32分至11時40分、9月13日10時1分、9月14日10時56分至11時、9月15日15時5
    1分至15時59分、9月18日11時10分至11時18分、9月24日11時43分至11時51分、9月28日11時
    38分至11時46分及10月2日9時49分在○○台第○○頻道宣播「○○」藥品廣告，內容宣稱：
    「......○○計畫，以草本為基礎，融合四大轉骨精華，以現代生物技術，創新萃取精華，
    焠鍊出深具激活長骨的增高奇蹟，只要每天奉行，○○計畫，讓您的孩子剛開始感覺氣血通
    暢，一段時間後，感受到身體健壯的成就感。持續不斷的行動，讓你體驗高人一等感受....
    ..有效延緩生長板閉合，又能突破身高遺傳限制......透過純天然長高配方，調補脾腎，促
    進生長發育，就能有效長高，讓您的孩子無負擔的長高，一高再高......○○計畫，不僅讓
    您的寶貝成功長高，記憶力變好變聰明，讀書專心，考試輕鬆，讓他長高長壯又長智慧....
    ..讓它幫你能重新啟動，身體的生理活性，強化骨骼生長機能，分泌旺盛的生長激素，通暢
    氣血，延緩生長板的閉合，傲人的身高就此誕生......使用前163公分，使用後170公分，長
    高7 公分......奉行○○計畫，可幫助骨骼的成長促進發育，改善睡眠品質，強筋健骨，紓
    緩叛逆期情緒......長高專線：0800......」等文詞，案經行政院衛生署食品藥物管理局、
    新北市政府衛生局、臺中市政府衛生局、新竹縣政府衛生局及原處分機關先後查獲。因訴願
    人營業地址在本市，各該機關乃函移原處分機關辦理。嗣經原處分機關於 101年12月11日訪
    談訴願人之受託人○○○，並製作調查紀錄表後，審認訴願人宣播未經核准之藥物廣告，違
    反藥事法第66條第3項規定，爰依同法第95條第1項規定以101年12月18日北市衛食藥字第101
    40988500號裁處書處訴願人新臺幣（下同）20萬元罰鍰，該裁處書於 101年12月18日送達，
    訴願人不服，向原處分機關提出異議，申請復核，經原處分機關重行審核後，以102年1月31
    日北市衛食藥字第10230518300號函復維持原處分。該函於102年2月1日送達，訴願人仍不服
    ，於102年2月19日經由原處分機關向本府提起訴願，並據原處分機關檢卷答辯。
      理由
    一、按藥事法第 2條規定：「本法所稱衛生主管機關︰在中央為行政院衛生署；在直轄巿為
      直轄巿政府；在縣（巿）為縣（巿）政府。」第 4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品
      及醫療器材。」第24條規定：「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能
      ，以達招徠銷售為目的之行為。」第65條規定：「非藥商不得為藥物廣告。」第66條第
       3項規定：「傳播業者不得刊播未經中央或直轄市衛生主管機關核准、與核准事項不符
      、已廢止或經令立即停止刊播並限期改善而尚未改善之藥物廣告。」第95條第 1項規定
      ：「傳播業者違反第六十六條第三項規定者，處新臺幣二十萬元以上五百萬元以下罰鍰
      ，其經衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者，處新臺幣六十萬元以上二千五百萬
      元以下罰鍰，並應按次連續處罰，至其停止刊播為止。」
      行政院衛生署食品藥物管理局99年 8月2日FDA消字第0990032135號函釋：「主旨：檢送
      『食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則』1 份......附件：食品、藥物、化粧
      品違規廣告行為數認定原則......一、電視、電台：（一）同一版廣告，於同一日，在
      同一頻道之不同時段播出，認定為一行為......。」
      101年 1月17日FDA消字第1000087320號函釋：「......說明：......二、......非藥商
      於電視宣播......藥物廣告......於廣告裁處部份，若依藥事法第65條處分廣告托播者
      ，續依同法第66條第 3項處分廣告傳播媒體，應無疑義。」
      臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準第 3點規定：「本局處理違反藥事
      法事件統一裁罰基準如下表：（節錄）」
                                    罰鍰單位：新臺幣
    ┌───────┬──────────────────────┐
    │項次     │34                     │
    ├───────┼──────────────────────┤
    │違反事件   │傳播業者刊播未經衛生主管機關核准之藥物廣告。│
    ├───────┼──────────────────────┤
    │法條依據   │第66條第3項                 │
    │       │第95條第1項                 │
    ├───────┼──────────────────────┤
    │法定罰鍰額度或│處20萬元以上 500萬元以下罰鍰，經通知限期停止│
    │其他處罰   │而仍繼續刊播者，處60萬元以上 2,500萬元以下罰│
    │       │鍰，並應按次連續處罰，至其停止刊播為止。  │
    ├───────┼──────────────────────┤
    │ 統一裁罰基準 │1.第1次處罰鍰20萬元至100萬元，每增加1件加罰4│
    │       │ 萬元，經通知限期停止而仍繼續刊播者，處60萬│
    │       │ 元至 500萬元，並應按次連續處罰，至其停止刊│
    │       │ 播為止……。               │
    │       │2.第2次處罰鍰60萬元至200萬元，每增加１件加 6│
    │       │ 萬元，經通知經通知限期停止而仍繼續刊播者，│
    │       │ 處60萬元至 500萬元，並應按次連續處罰，至其│
    │       │ 停止刊播為止……。            │
    └───────┴──────────────────────┘
      臺北市政府94年2月24日府衛企字第09404404400號公告：「......公告事項：......六
      、本府將下列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：......（八）藥事法中有關本
      府權限事項......。」
    二、本件訴願理由略以：
    （一）藥事法係將藥商與非藥商分別予以規定，第65條為非藥商之規定，既無處罰傳播媒體
       之相關罰則，依據處罰法定原則，訴願人即不應受罰。
    （二）原處分機關明知系爭廣告係歸行政院衛生署中醫藥委員會管理，復核決定卻援引非主
       管機關行政院衛生署食品藥物管理局之函釋，作為本件適用法律之論據，顯構成處分
       理由矛盾之違法。
    （三）訴願人並無刊播違規藥物廣告之故意或過失，原處分機關既依據藥事法第66條第 3項
       規定處罰訴願人，卻未對訴願人有無違反前揭法條之主觀要件詳加審查，而以廣告主
       受罰即認定訴願人亦當然違規，於法殊有未洽。
    三、查訴願人於事實欄所載時段，在○○台第○○頻道宣播如事實欄所述詞句之廣告，係未
      經事前申請主管機關核准且屬藥物廣告，有違規廣告監測查報表、違規廣告明細表、原
      處分機關 101年12月11日訪談訴願人之受託人○○○之調查紀錄表及採證光碟等影本附
      卷可稽。是訴願人違規事證明確，洵堪認定。
    四、惟查本案原處分機關係以訴願人於前述事實欄所載時段，在○○台第○○頻道宣播未經
      事前申請主管機關核准之藥物廣告，違反藥事法第66條第3項規定，爰依同法第95條第1
      項規定，處訴願人法定最低額20萬元罰鍰。然參酌最高行政法院100年 9月15日100年度
      判字1618號判決意旨，電視廣告播送之日期及時段均不相同，每一次均向不同之顧客群
      訴求，一次廣告即有其單一之危害性產生，應認為一次播送廣告即為單一行為，應分別
      處罰。又前揭行政院衛生署食品藥物管理局99年 8月2日FDA消字第0990032135號函訂有
      食品、藥物、化粧品違規廣告行為數認定原則，依該函釋意旨，同一版廣告，於同一日
      ，在同一頻道之不同時段播出，認定為一行為。然查本件訴願人經查獲分別於如事實欄
      所述 101年 8月2日至10月2日（計25日）宣播「○○」藥品廣告，則於不同日查獲訴願
      人在同一頻道，宣播同一版廣告，其違規行為究係一行為或數行為？原處分機關認定其
      違規行為數之標準及依據為何？與上揭判決或函釋之認定原則意旨不符，實有究明之必
      要。又查訴願人前於100年9月至10月間因相同違規情節，經原處分機關以101年 6月6日
      北市衛食藥字第 10134965200號裁處書處24萬元罰鍰在案。訴願人本次係第 2次違反藥
      事法第66條第 3項規定，原處分機關處20萬元罰鍰，與前揭臺北市政府衛生局處理違反
      藥事法事件統一裁罰基準不符，亦有究明之必要。再按藥事法第95條第 1項後段規定：
      「......其經衛生主管機關通知限期停止而仍繼續刊播者，處新臺幣六十萬元以上二千
      五百萬元以下罰鍰，並應按次連續處罰，至其停止刊播為止。」然原處分機關是否依正
      當程序通知訴願人限期停止刊播，亦有一併究明之必要。從而，為求原處分之正確適法
      ，應將原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起60日內另為處分。
    五、綜上論結，本件訴願為有理由，依訴願法第81條，決定如主文。
                       訴願審議委員會主任委員 丁 庭 宇（公出）
                                委員 王 曼 萍（代理）
                                    委員 劉 宗 德
                                    委員 紀 聰 吉
                                    委員 戴 東 麗
                                    委員 柯 格 鐘
                                    委員 葉 建 廷
                                    委員 范 文 清
                                    委員 王 韻 茹
                                    委員 傅 玲 靜
                                    委員 吳 秦 雯
      中華民國    102    年    5   月     6    日市長 郝龍斌
                                 法務局局長 蔡立文決行
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