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  • 訴  願  人 ○○有限公司
    代  表  人 ○○○
    原 處 分 機 關 臺北市政府衛生局
    訴願人因違反藥事法事件，不服原處分機關民國105年9月5日北市衛食藥字第10537960600號
    裁處書及105年10月 5日北市衛食藥字第10540634000號函，提起訴願，本府決定如下：
      主文
    一、關於105年9月5日北市衛食藥字第10537960600號裁處書部分，訴願不受理。
    二、關於 105年10月5日北市衛食藥字第10540634000號函部分，訴願駁回。
      事實
    一、○○報於民國（下同）105年4月26日第○○版刊登「○○ 2件（50x75cm）、○○（19x
      19cm）」產品（下稱系爭產品）廣告，內容載以：「......近年來健康意識抬頭，吹請
      （起）落實規律運動與預防醫學的推廣概念，國人開始明白血液循環不良原來才是身體
      產生不適的關鍵......尋求醫療協助的比例大幅增加......創新技術 醫界大為驚嘆..
      ....多位醫師 一致好評......改善睡眠品質，有助血液循環......促進局部血液循環
      ......」等文詞（下稱系爭廣告），涉及醫療效能之宣傳，經衛生福利部中醫藥司（下
      稱中醫藥司）查獲，復經衛生福利部食品藥物管理署（下稱食藥署）以105年6月7日FDA
      企字第1051202346號函移原處分機關處理。
    二、嗣原處分機關以 105年6月16日北市衛食藥字第10536691200號函請香港商○○限公司（
      下稱○○公司）提供系爭廣告刊播者及相關資料，經○○公司臺灣分公司於105年6月30
      日檢附系爭廣告之委刊單影本並函復原處分機關，系爭廣告係由訴願人委託刊登。原處
      分機關乃以105年7月6日北市衛食藥字第10537365300號函通知訴願人攜帶相關資料，於
      105年7月26日到場說明或於是日前以書面陳述意見，其後：（一）訴願人以105年7月22
      日中文（105）字第0002號函通知原處分機關略以：「 ......懇請貴局給予本公司緩衝
      時間，另於8月2日下午4時前往貴局說明原廣告違規案......。」原處分機關嗣於105年
      8月2日訪談訴願人之受委託人○○（下稱○君）並製作調查紀錄表，經○君表示略以：
      「 ......因相關資料未備齊，將於105年8月3日16時00分至貴局說明......。」在案。
    （二）原處分機關於 105年8月3日訪談訴願人之受任人○○○律師（下稱○律師）並製作調
       查紀錄表，○律師表示略以：「......貴局有要求公司回去找資料後再來說明，但因
       資料不少，尚未找齊，因此公司方面委託○○○律師今日先來向貴局說明，待公司依
       照昨日（105年8月 2日）貴局要求公司找的資料找齊......後，下星期會提書面資料
       一併說明......。」惟訴願人未於105年8月12日期限內陳述意見。
    三、嗣原處分機關審認系爭產品非屬藥事法所稱之藥物，訴願人刊登之系爭廣告，宣傳涉及
      醫療效能之詞句，違反藥事法第69條規定，乃依同法第 91條第2項及臺北市政府衛生局
      處理違反藥事法事件統一裁罰基準第 3點規定，以105年9月5日北市衛食藥字第1053796
      0600號裁處書處訴願人新臺幣（下同） 60萬元罰鍰。該裁處書於105年9月7日送達，訴
      願人不服，依藥事法第99條規定，於105年9月21日向原處分機關提起異議，申請復核，
      經原處分機關重行審核後，以 105年10月5日北市衛食藥字第10540634000號函復維持原
      處分。該函於 105年10月11日送達，訴願人不服，於105年11月8日向本府提起訴願，並
      據原處分機關檢卷答辯。
      理由
    壹、關於105年9月5日北市衛食藥字第10537960600號裁處書部分：
    一、按訴願法第1條第1項規定：「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，
      致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」第77條
      第 8款規定：「訴願事件有左列各款情形之一者，應為不受理之決定：......八、對於
      非行政處分或其他依法不屬訴願救濟範圍內之事項提起訴願者。」
      藥事法第99條規定：「依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不服時，得於處罰通知送達後十
      五日內，以書面提出異議，申請復核。但以一次為限。科處罰鍰機關應於接到前項異議
      書後十五日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰。
    二、查訴願人不服原處分機關105年9月5日北市衛食藥字第10537960600號裁處書，依藥事法
      第99條規定，其救濟程序係向原處分機關以書面提出異議申請復核，不服復核結果時，
      始得提起訴願及行政訴訟。而訴願人前業於105年9月21日就該裁處書提出異議，申請復
      核，並經原處分機關依規定程序函復訴願人復核結果，惟訴願人仍就該裁處書不服而提
      起訴願，則此部分尚非屬得依訴願程序提起救濟之事項，揆諸首揭規定，自非法之所許
      。
    貳、關於105年10月5日北市衛食藥字第10540634000號函部分：
    一、按藥事法第2條規定：「本法所稱衛生主管機關......在直轄巿為直轄巿政府 ......。
      」第 4條規定：「本法所稱藥物，係指藥品及醫療器材。」第24條規定：「本法所稱藥
      物廣告，係指利用傳播方法，宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為。」第69條規
      定：「非本法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳。」第 91條第2項規定：「違
      反第六十九條規定者，處新臺幣六十萬元以上二千五百萬元以下罰鍰，其違法物品沒入
      銷燬之。」第99條規定：「依本法規定處罰之罰鍰，受罰人不服時，得於處罰通知送達
      後十五日內，以書面提出異議，申請復核。但以一次為限。科處罰鍰機關應於接到前項
      異議書後十五日內，將該案重行審核，認為有理由者，應變更或撤銷原處罰。受罰人不
      服前項復核時，得依法提起訴願及行政訴訟。」
      行政程序法第33條規定：「公務員有下列各款情形之一者，當事人得申請迴避︰一、有
      前條所定之情形而不自行迴避者。二、有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。前
      項申請，應舉其原因及事實，向該公務員所屬機關為之，並應為適當之釋明；被申請迴
      避之公務員，對於該申請得提出意見書。不服行政機關之駁回決定者，得於五日內提請
      上級機關覆決，受理機關除有正當理由外，應於十日內為適當之處置。被申請迴避之公
      務員在其所屬機關就該申請事件為准許或駁回之決定前，應停止行政程序。但有急迫情
      形，仍應為必要處置。公務員有前條所定情形不自行迴避，而未經當事人申請迴避者，
      應由該公務員所屬機關依職權命其迴避。」
      法務部 100年7月4日法律字第1000015676號函釋：「......五、另行政程序法第33條第
      1 項所稱『有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞』，係指凡能證實決策者確有偏頗
      ，出現決策不公之結果時，即屬有偏頗之虞，惟仍應依個案事實判斷......。故以往具
      有特定身分或關係之人員，其爾後參與特定事務之執行，並非即得遽指其有『偏頗之虞
      』......。」行為時臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準第 3點規定：
      「本局處理違反藥事法事件統一裁罰基準如下表：（節錄）」
                                 罰鍰單位：新臺幣
      ┌───────────┬───────────────────────┐
      │項次         │38                      │
      ├───────────┼───────────────────────┤
      │違反事件       │非藥物標示或宣傳醫療效能。          │
      ├───────────┼───────────────────────┤
      │法條依據       │第69條                    │
      │           │第91條第2項                  │
      ├───────────┼───────────────────────┤
      │法定罰鍰額度或其他處罰│處60萬元以上2,500 萬元以下罰鍰，其違法物品沒入│
      │           │銷燬之。                   │
      ├───────────┼───────────────────────┤
      │統一裁罰基準     │1.第1次處罰鍰60萬元至300萬元，每增加1件加罰6萬│
      │           │ 元，其違法物品沒入銷燬之。         │
      │           │……                     │
      └───────────┴───────────────────────┘
      臺北市政府94年 2月24日府衛企字第 09404404400號公告：「主旨：公告修正......有
      關本府主管衛生業務委任事項，自即日起生效。......公告事項：......六、本府將下
      列業務委任本府衛生局，以該局名義執行之：......（八）藥事法中有關本府權限事項
      ......。」
    二、本件訴願理由略以：
    （一）訴願人先前就○○產品媒體刊登事宜委託律師至原處分機關說明時，由原處分機關承
       辦人製作104年7月22日調查紀錄內容嚴重與事實不符，偽造暨不實登載於其另行製作
       之調查紀錄表第1、2頁上用以抽換替置於該次說明筆錄中，製造訴願人自認裁罰之假
       象。為此，訴願人依行政程序法第33條規定，於105年3月24日以申請迴避暨說明書及
       105年4月15日申請迴避補充理由書，向原處分機關就訴願人產品相關媒體刊登案件申
       請迴避，依法原處分機關於作成准許或駁回決定前，應停止對訴願人相關行政程序。
    （二）惟原處分機關在前揭爭議仍在行政救濟程序中而未釐清之情形下，未依法停止相關行
       政程序，逕通知訴願人於105年8月2日及105年8月3日至原處分機關就媒體刊登內容說
       明。原處分機關承辦人在事實及證據尚未調查完備之情形下，逕表示訴願人視為放棄
       陳述意見之機會而逕予裁罰，除前揭說明筆錄遭抽換替置之爭議外，更見原處分機關
       承辦人執行職務有偏頗之虞，訴願人代理人當場依照行政程序法第33條規定申請迴避
       。
    （三）原處分機關承辦人就訴願人依行政程序法第33條第1項第2款規定申請迴避案件，竟違
       法繼續行政程序在先，經訴願人請其及原處分機關依同法第 33條第4項停止行政程序
       時，卻在未合法作成就訴願人申請迴避案件為准許或駁回之決定前，逕以訴願人放棄
       陳述意見之機會為由，作成裁罰訴願人60萬元處分，違反行政程序法第33條規定，而
       屬有瑕疵之違法行政處分。
    三、查系爭產品非屬藥事法所稱藥物，訴願人卻刊載如事實欄所述之系爭廣告，宣傳醫療效
      能，有食藥署105年6月7日FDA企字第1051202346號函暨所附中醫藥司「平面媒體監視計
      畫」列管編號105-0305平面媒體廣告監視紀錄表、○○公司函及廣告委刊單、系爭廣告
      、原處分機關105年8月2日、3日分別訪談訴願人之受託人○君及受任人○律師之調查紀
      錄表等影本附卷可稽。是原處分機關所為處分，自屬有據。
    四、至訴願人主張原處分機關承辦人就其申請迴避案件，竟違法繼續行政程序在先，卻在未
      作成准許或駁回之決定前，逕以其放棄陳述意見之機會為由，作成裁罰60萬元處分，屬
      有瑕疵之違法行政處分云云。按非屬藥事法所稱之藥物，不得為醫療效能之標示或宣傳
      ；如有違反，即應處罰，為藥事法第69條、第 91條第2項所明定。查系爭產品並非藥事
      法所稱藥物，即不得為醫療效能之標示或宣傳，系爭廣告既經中藥司查獲並經食藥署認
      涉違規，復經原處分機關查認違規情事屬實，是原處分機關審認訴願人違反藥事法第69
      條規定，並無違誤。復據原處分機關於 105年8月3日訪談訴願人之受任人郭律師之調查
      筆錄影本載以：「......問：廣告中所述......各項產品功能、用途、使用說明及工作
      原理等相關證明，請提供佐證資料。答：......貴局有要求公司回去找資料後再來說明
      ，但因資料不少，尚未找齊，因此公司方面委託○○○律師今日先來向貴局說明，待公
      司依照昨日（105年8月2日）貴局要求公司找的資料找齊 ......後，下星期會提書面資
      料一併說明。問： ......依行政程序法第105條......貴公司未約定日期針對案由欄陳
      述說明，視同放棄陳述意見機會，本局將逕行依法處分，貴公司是否瞭解？答：本件並
      無視同放棄陳述意見機會之情形......公司均有於約定期日到場說明......而貴局昨日
      才要求......公司提出之資料，因公司方面尚在整理中，下星期即會提出，逕為處分已
      有執行職務顯有偏頗之虞......公司依行政程序法之規定，現場申請迴避......申請公
      務員迴避......應停止行政程序。問：本局......105年7月11日發文函請貴公司攜帶公
      司登記證明文件......藥商許可執照、藥物許可證、仿單標籤黏貼表、廣告核定表影本
      及產品宣稱『認證、報告、得獎......』及案內廣告內各項產品功能、用途、使用說明
      及工作原理等相關證明，至本局食品藥物管理處說明，且貴公司昨日亦表示：『因相關
      資料未備齊，將於 105年8月3日16時00分至貴局說明』，貴公司藉資料不足之說法拖延
      ，視同放棄陳述意見機會，且貴公司所刊載內容已違反藥事法之規定，貴公司請說明？
      答：......公司已依行政程序法第33條規定，申請迴避......申請公務員迴避，請貴局
      依法停止行政程序。問：貴公司依行政程序法第33規定申請公務員迴避，惟依其法規所
      載：公務員......有具體事實，足認其執行職務有偏頗之虞者。本局人員依法行政，無
      上述情形，且貴公司違規屬實，尚難以此法規免責，貴公司請說明？答：......公司已
      依行政程序法第33條規定，申請迴避......申請公務員迴避，請貴局依法停止行政程序
       ......。」且據原處分機關105年11月23日北市衛食藥字第10542513700號函所附訴願
      答辯書陳明略以：「理由......四、......訴願人刊登廣告屢次違規，又分別於105年7
      月22日、8月2日及8月3日陳述意見時藉申請公務員迴避，推諉逃避說明案內刊登違規廣
      告之事實，以拖延行政處分......。」並有訴願人105年 7月22日中文（105）字第0002
      號函及原處分機關105年8月2日、3日分別訪談訴願人之受託人○君及受任人○律師之調
      查紀錄表等影本附卷可稽，則本件原處分機關業給予訴願人多次陳述意見機會在案；復
      依行政程序法第33條第1項第2款、第2項規定及法務部100年7月4日法律字第1000015676
      號函釋意旨，當事人申請公務員迴避，應舉其原因及事實，向該公務員所屬機關為之，
      並應為適當之釋明，又具有特定身分或關係之人員，其爾後參與特定事務之執行，並非
      即得遽指其有偏頗之虞。是訴願人以陳述意見時認公務員執行職務偏頗，當場申請迴避
      為由，尚難對其為有利之認定。
    五、另查訴願人前於 104年3月至8月間，因未經事前申請廣告核准，擅自於網路及平面媒體
      刊登○○等產品廣告，經原處分機關依違反藥事法第66條第1項等規定查處，以105年 3
      月2日北市衛食藥字第10531061800號裁處書處 48萬元罰鍰，及於104年10月6日至105年
      1 月28日間，因於報紙、週刊、電視及網路媒體刊登○○等產品廣告，經原處分機關依
      違反藥事法第 66條第2項等規定查處，以105年9月5日北市衛食藥字第10365566800號裁
      處書處44萬元罰鍰在案。其間，訴願人以105年3月24日申請迴避暨說明書及105年4月15
      日申請迴避補充理由書向原處分機關申請公務員迴避，並經原處分機關以105年5月23日
      北市衛食藥字第 10534919900號函復訴願人略以：「主旨：貴公司刊播『○○......』
      等 7則藥物廣告涉違規，申請公務員迴避案，所請歉難准許......。」在案；本件係原
      處分機關就系爭產品所為之查處，與訴願人所執先前違規事件及申請迴避等情係屬二事
      。是訴願人尚不得以其曾因他案向原處分機關提出申請公務員迴避等為由，而主張原處
      分機關應停止本件違規案件之行政程序。訴願主張，不足採據。從而，本件原處分機關
      處訴願人法定最低額60萬元罰鍰及復核決定予以維持，揆諸前揭規定及統一裁罰基準，
      並無不合，應予維持。
    參、綜上論結，本件訴願為部分程序不合，本府不予受理；部分為無理由；依訴願法第77條
      第8款及第79條第1項，決定如主文。
                           訴願審議委員會主任委員 袁 秀 慧
                                    委員 張 慕 貞
                                    委員 柯 格 鐘
                                    委員 范 文 清
                                    委員 王 韻 茹
                                    委員 吳 秦 雯
                                    委員 王 曼 萍
                                    委員 盛 子 龍
                                    委員 劉 昌 坪
    中華民國     106      年     1     月     25     日
                                    市長 柯文哲
                                 法務局局長 袁秀慧決行
    如對本決定不服者，得於本決定書送達之次日起 2個月內，向臺北高等行政法院提起行政訴
    訟。（臺北高等行政法院地址：臺北市士林區文林路 725號）
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