• 臺北市政府 109.11.12. 府訴三字第1096102088號訴願決定書 訴  願  人 ○○股份有限公司
    代  表  人 ○○○
            送達代收人:○○○律師
    原 處 分 機 關 臺北市政府衛生局
    訴願人因違反藥事法事件,不服原處分機關民國109年7月22日北市衛食藥字第1093059891號
    函所為復核決定,提起訴願,本府決定如下:
      主文
    訴願駁回。
      事實
    訴願人於民國(下同)109年1月23日8時50分至9時15分許,在○○股份有限公司第○○頻道
    ○○台宣播「○○」產品(下稱系爭產品)廣告(下稱廣告 1);及「○○○」網站(網址
    :xxxxx,下載日期:109年 1月16日)刊登系爭產品廣告(下稱廣告 2),其等廣告內容分
    別為:「......脈衝冷離子技術......每秒1000萬束脈衝冷離子導入......隔空修復非侵入
    式......無痛脈衝冷離子直達肌膚深層......廢物 OUT......營養IN......代謝循環順暢..
    ....強化膠原彈力......無痛拉皮+緊實......眼袋、黑眼圈也能用......隔空無痛速效 30
    倍緊緻拉提膠原彈力 up 89%......毛孔縮小......只要一分鐘恢復膠原彈力無痛副作用無
    紅腫痛脹無恢復期......燒燙傷中心保養專用修復重組新生無創安全又速效(佐以與醫美療
    程比較)......」(廣告1內容)、「......冷離子活膚拉皮科技 ......1分鐘速效脈衝 ..
    ....改善肌膚問題......抬頭紋 眉心紋 法令紋 魚尾紋......眼袋 嘴角細紋 淚溝 ......
    胸部拉提......先塗抹BIOEQUA前導液在要治療的部位......啟動電離子:細胞通道打開 ..
    ....送達細胞......導入到筋膜層深處並活絡肌底......」(廣告 2內容)等詞句之廣告(
    下合稱系爭廣告),經民眾檢舉,因訴願人公司登記地址在本市,乃由原處分機關處理,並
    函請訴願人陳述意見,經訴願人以109年 5月4日書面陳述意見後,原處分機關審認系爭產品
    非屬藥事法所稱之藥物,訴願人分別於頻道宣播及網路刊登系爭廣告宣傳之詞句涉及醫療效
    能,違反藥事法第69條規定,乃依同法第91條第 2項及臺北市政府衛生局處理違反藥事法事
    件統一裁罰基準(下稱裁罰基準)第3點項次60等規定,以109年6月23日北市衛食藥字第109
    3018323號裁處書處訴願人新臺幣(下同)66萬元罰鍰(共 2件,第1件處60萬元罰鍰,每增
    加1件加罰6萬元,合計處66萬元罰鍰)。該裁處書於109年6月29日送達,訴願人不服,於10
    9年7月13日向原處分機關提起異議,申請復核,經原處分機關重行審核後,以109年7月22日
    北市衛食藥字第1093059891號函復維持原處分。該函於109年7月23日送達,訴願人仍不服,
    於109年8月21日經由原處分機關向本府提起訴願,11月 2日補充訴願理由,並據原處分機關
    檢卷答辯。
      理由
    一、按藥事法第2條規定:「本法所稱衛生主管機關......在直轄巿為直轄巿政府 ......。
      」第4條規定:「本法所稱藥物,係指藥品及醫療器材。」第6條規定:「本法所稱藥品
      ,係指左列各款之一之原料藥及製劑:一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之
      其他各國藥典、公定之國家處方集,或各該補充典籍之藥品。二、未載於前款,但使用
      於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品。三、其他足以影響人類身體結構及生理機
      能之藥品。四、用以配製前三款所列之藥品。」第13條規定:「本法所稱醫療器材,係
      用於診斷、治療、減輕、直接預防人類疾病、調節生育,或足以影響人類身體結構及機
      能,且非以藥理、免疫或代謝方法作用於人體,以達成其主要功能之儀器、器械、用具
      、物質、軟體、體外試劑及其相關物品。前項醫療器材,中央衛生主管機關應視實際需
      要,就其範圍、種類、管理及其他應管理事項,訂定醫療器材管理辦法規範之。」第24
      條規定:「本法所稱藥物廣告,係指利用傳播方法,宣傳醫療效能,以達招徠銷售為目
      的之行為。」第40條規定:「製造、輸入醫療器材,應向中央衛生主管機關申請查驗登
      記並繳納費用,經核准發給醫療器材許可證後,始得製造或輸入。前項輸入醫療器材,
      應由醫療器材許可證所有人或其授權者輸入。申請醫療器材查驗登記、許可證變更、移
      轉、展延登記、換發及補發,其申請條件、審查程序、核准基準及其他應遵行之事項,
      由中央衛生主管機關定之。」第69條規定:「非本法所稱之藥物,不得為醫療效能之標
      示或宣傳。」第91條第 2項規定:「違反第六十九條規定者,處新臺幣六十萬元以上二
      千五百萬元以下罰鍰,其違法物品沒入銷燬之。」第99條規定:「依本法規定處罰之罰
      鍰,受罰人不服時,得於處罰通知送達後十五日內,以書面提出異議,申請復核。但以
      一次為限。科處罰鍰機關應於接到前項異議書後十五日內,將該案重行審核,認為有理
      由者,應變更或撤銷原處罰。受罰人不服前項復核時,得依法提起訴願及行政訴訟。」
      前行政院衛生署(102年 7月23日改制為衛生福利部,下稱前衛生署)94年8月26日衛署
      藥字第0940034824號函釋:「主旨:......藥事法第六十九條所規範之範圍乙事,復如
      說明段,請查照。說明:......二、查具醫療作用之藥品及醫療器材,皆為用於人體,
      故應做人體及臨床試驗等証明其療效及安全性,並經本署辦理查驗登記,始得上市販售
      ,因此,有關醫療效能之認定,前提應為『施用於人體』。三、另依本署對醫療效能之
      認定,係以產品宣稱可預防、改善、減輕、治療某些特定生理情形或宣稱產品對某些症
      狀有效,以及足以誤導一般消費者以為使用該產品可達到預防、改善、減輕、治療某些
      症狀之情形等加以判斷。」
      衛生福利部食品藥物管理署(下稱食藥署)109年 4月14日FDA企字第1099011052號函釋
      :「主旨:有關網路刊登及電視宣播『 BIOEQUA脈衝冷離子拉皮機』等產品廣告涉違規
      案......說明:......三、依案內檢附之FDA器字第 1066070525號通知單,產品『超微
      粒噴霧美容儀』,係用於非接觸式的超微粒噴霧導入保養品、不需塗膜、按摩、接觸肌
      膚、輕鬆迅速讓肌膚吸收美顏養分、非接觸式的負離子發送及電位平衡裝置能安全及有
      效的將負離子噴到肌膚,爰判定不以醫療器材列管,併予指明。四、另案內所附資料,
      尚無提供產品『 BIOEQUA脈衝冷離子拉皮機』詳細功能用途、工作原理及使用方法之中
      、英文原廠說明書等資料,故無法判定產品屬性。且案內業者之產品陳述與上述通知單
      品名、功能用途不符,爰不適用該通知單之判定結果。五、倘原廠宣稱『 BIOEQUA脈衝
      冷離子拉皮機』產品之功能用途包含以離子能量用於皮膚緊實、緊緻拉提、恢復膠原彈
      力、使皮膚恢復、重組、新生......等功能,已涉及醫療效能,該產品應以醫療器材管
      理。」
      臺北市政府94年 2月24日府衛企字第 09404404400號公告:「主旨:公告修正......有
      關本府主管衛生業務委任事項,自即日起生效。......公告事項:......六、本府將下
      列業務委任本府衛生局,以該局名義執行之:......(八)藥事法中有關本府權限事項
      ......。」
      臺北市政府衛生局處理違反藥事法事件統一裁罰基準第 3點規定:「本局處理違反本法
      事件統一裁罰基準如下表:(節錄)
                                 罰鍰單位:新臺幣

    項次

    60

    違反事件

    非本法所稱之藥物,為醫療效能之標示或宣傳。

    法條依據

    第69條

    第91條第2項

    法定罰鍰額度或其他處罰

    處60萬元以上2,500萬元以下罰鍰,其違法物品沒入銷燬之。

    統一裁罰基準

    1.第1次處60萬元至100萬元罰鍰,每增加1件加罰6萬元,其違法物品沒入銷燬之。

    ……


                                           」
    二、本件訴願理由略以:
    (一)系爭產品為前導肌活緊實噴霧之一部分且無法分開個別使用,故系爭產品屬化粧品之
       範圍,原處分機關認非屬化粧品,顯有違誤。
    (二)訴願人業於 107年就系爭產品(申請名稱:○○○,中文名稱:○○)向食藥署申請
       不以醫療器材列管之證明,系爭廣告亦特別標註系爭產品非醫療產品,不具醫療效能
       等詞句,不會使消費者誤認系爭產品可達到預防、改善、減輕、治療某些症狀之醫療
       效果,未涉及醫療效能之標示或宣傳。
    三、查本件經原處分機關查認系爭產品非屬藥事法所稱之藥物,訴願人卻於頻道宣播及網路
      刊登如事實欄所述涉及醫療效能之宣傳詞句,有系爭廣告畫面列印資料影本附卷可稽。
      是原處分機關所為處分,自屬有據。
    四、至訴願人主張系爭產品屬化粧品之範圍,並向食藥署申請不以醫療器材列管之證明;系
      爭廣告亦特別標註系爭產品非醫療產品,不具醫療效能等詞句,不會使消費者誤認系爭
      產品可達到預防、改善、減輕、治療某些症狀之醫療效果,未涉及醫療效能之標示或宣
      傳云云。經查:
    (一)按藥事法第40條規定,製造、輸入醫療器材,應向中央衛生主管機關申請查驗登記並
       繳納費用,經核准發給醫療器材許可證後,始得製造或輸入;並由醫療器材許可證所
       有人或其授權者輸入;而製造或輸入係販賣之前階段行為,易言之,如係未經查驗登
       記並取得醫療器材許可證之器物,自非藥事法所稱之醫療器材。復查具醫療作用之藥
       品及醫療器材,皆為用於人體,故應做人體及臨床試驗等証明其療效及安全性,並經
       主管機關辦理查驗登記,始得上市販售,因此,有關醫療效能之認定,前提應為「施
       用於人體」;所謂醫療效能之認定,以產品宣稱可預防、改善、減輕、治療某些特定
       生理情形或宣稱產品對某些症狀有效,以及足以誤導一般消費者以為使用該產品可達
       到預防、改善、減輕、治療某些症狀之情形等加以判斷,業經前揭前衛生署94年8月2
       6日衛署藥字第 0940034824號函釋在案。綜合上開藥事法規定及函釋意旨,可知,系
       爭產品是否為藥事法醫療器材屬性之認定,自須經一定之程序,如未依藥事法第40條
       規定向中央主管機關辦理查驗登記,即非藥事法所稱之藥物,依規定即不得宣稱具有
       醫療效能,此觀藥事法第69條關於非屬藥事法所稱之藥物,不得為醫療效能之標示或
       宣傳自明。
    (二)訴願人雖主張系爭產品為化粧品之一部分,屬化粧品範圍云云,按化粧品係指施於人
       體外部、牙齒或口腔黏膜,用以潤澤髮膚、刺激嗅覺、改善體味、修飾容貌或清潔身
       體之製劑;化粧品衛生安全管理法第3條第1項定有明文。查系爭產品於電視頻道宣播
       內容及網站廣告則刊登「搭配前導液 簡易操作7步驟」等內容,所使用詞句業經原處
       分機關就系爭廣告所涉醫療效能認定疑義,函請食藥署釋示,並經食藥署以109年4月
       14日FDA企字第 1099011052號函復原分機關略以:「主旨:有關網路刊登及電視宣播
       『○○』等產品廣告涉違規案......說明:......五、倘原廠宣稱『○○』產品之功
       能用途包含以離子能量用於皮膚緊實、緊緻拉提、恢復膠原彈力、使皮膚恢復、重組
       、新生......等功能,已涉及醫療效能,該產品應以醫療器材管理。」是原處分機關
       審酌系爭廣告內容,足使消費者認為使用系爭產品可恢復膠原彈力,使皮膚恢復、重
       組、新生等功能,涉及醫療效能,且客觀上堪認所傳達之訊息,足以顯示消費者使用
       系爭產品,能產生相關之醫療效能,已有為系爭產品宣傳之意思。是系爭產品既屬一
       般產品,並非藥事法第 4條規定之藥物,自不得為醫療效能之宣傳,訴願人於頻道宣
       播及網站刊登系爭廣告,宣傳醫療效能之事實,洵堪認定。訴願人尚難主張系爭產品
       為化粧品,業已申請不以醫療器材列管等語而邀免責。從而,原處分機關依前揭規定
       及裁罰基準,處訴願人66萬元罰鍰(共2件,第1件處60萬元罰鍰,每增加1件加罰6萬
       元,合計處66萬元罰鍰)之原處分,及復核決定維持原處分,並無不合,應予維持。
    五、綜上論結,本件訴願為無理由,依訴願法第79條第 1項,決定如主文。
                       訴願審議委員會主任委員 袁 秀 慧(公出)
                                委員 張 慕 貞(代行)
                                委員 范 文 清
                                委員 王 韻 茹
                                委員 吳 秦 雯
                                委員 王 曼 萍
                                委員 陳 愛 娥
                                委員 盛 子 龍
                                委員 劉 昌 坪
                                委員 洪 偉 勝
                                委員 范 秀 羽
    中華民國     109      年     11     月     12     日
    如對本決定不服者,得於本決定書送達之次日起 2個月內,向臺北高等行政法院提起行政訴
    訟。(臺北高等行政法院地址:臺北市士林區福國路 101號)
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