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臺北市政府87.11.18. 府訴字第八七０六四三九五０一號訴願決定書
訴 願 人 ○○股份有限公司
代 表 人 ○○○
原處分機關 臺北市稅捐稽徵處
右訴願人因違反營業稅法事件，不服原處分機關所為之處分，提起訴願，本府依法決定
如左：
主 文
原處分關於補徵營業稅部分撤銷，其餘訴願駁回。
事 實
緣訴願人於八十二年五月至八十三年九月間委由他人興建房屋工程，計支付價款新臺幣
（以下同）八八、五五二、０九七元（不含稅），未依規定取得進項憑證，而以非交易對象
○○有限公司（以下簡稱○○公司）所開立之統一發票二十四紙，充當進項憑證，並持以扣
抵銷項稅額，案經原處分機關依宜蘭縣稅捐稽徵處八十六年一月十七日宜稅查字第０二六五
二號函通報資料查獲，乃依法審理核定應補徵營業稅四、四二七、六０四元，並按未依規定
取得他人憑證之總額處百分之五罰鍰計四、四二七、六０四元。訴願人不服，申請復查，經
原處分機關以八十七年七月十三日北市稽法乙字第八七一三七九一二００號復查決定：「復
查駁回。」訴願人仍不服，於八十七年八月三日向本府提起訴願，並據原處分機關檢卷答辯
到府。
理 由
一、查營業稅法第十九條第一項第一款規定：「營業人左列進項稅額，不得扣抵銷項稅額：
一、購進之貨物或勞務未依規定取得並保存第三十三條所列之憑證者。」（行為時）第
五十一條第五款規定：「納稅義務人，有左列情形之一者，除追繳稅款外，按所漏稅額
處（五倍至二十倍）一倍至十倍罰鍰，並得停止其營業......五、虛報進項稅額者。」
稅捐稽徵法第四十四條規定：「營利事業依法規定......應自他人取得憑證而未取得..
....應就其......未取得憑證......經查明認定之總額，處百分之五罰鍰。」
稅捐稽徵機關管理營利事業會計帳簿憑證辦法第二十一條第一項前段規定：「對外營業
事項之發生，營利事業應於發生時自他人取得原始憑證，如進貨發票。」
財政部八十四年五月二十三日臺財稅第八四一六二四九四七號函釋：「關於『東林專案
』、『清塵專案』，營業人取得出借牌照營造廠商開立之發票案件，應依左列規定辦理
：１建築業之營業人如有建築房屋之事實，而因礙於建築法令之規定，取得出借牌照營
造廠商開立之發票充作進項憑證，且該營造廠商已依法報繳營業稅者，應依本部八十三
年七月九日臺財稅第八三一六○一三七一號函說明二、 ２規定辦理，即除應依營業稅
法第十九條第一項第一款規定追補稅款及依稅捐稽徵法第四十四條規定處行為罰外，得
免依營業稅法第五十一條第五款規定處漏稅罰......。」
二、本件訴願理由略謂：
（一）訴願人於八十三年間所興建之房屋工程，為降低成本，乃採包工不包料方式發包工程
由○○公司承攬，雙方訂有工程合約書，並按合約所訂進度支付工程款，有支票影本
可證，開立支票時抬頭為該公司，是取得實際交易對象所開立之統一發票，並無不合
。
（二）原處分機關僅依據臺北地方法院檢察署八十五年度偵字第三六三五號及第一三四九○
號起訴書即認定違章，顯屬草率。蓋起訴書在未經判決確定前，均不具拘束性；且該
起訴書引用之筆錄實為片面之詞，本案未對訴願人所提有利證據加以確認，昧於事實
，圖利國庫，罔顧市場經營型態。
（三）又本案開立發票之○○公司八十四年十二月以前所開立之發票均已依法報繳營業稅，
訴願人如確已支付進項稅額予開立發票人，則依現行營業稅法係採加值型稅制之立法
意旨而論，寧有就同一營業人之同一課稅事實重複課予二次納稅義務之理？則本件就
國庫徵收稅款以觀，應無損失可言，既然國庫無所損失，原處分機關仍向訴願人補徵
稅款，則形成重複課稅之不當利益。
（四）至於行為罰部分，訴願人係依法取得發票，確係取自實際交易對象，請撤銷原處分。
三、卷查訴願人之違章事實，有專案申請調檔統一發票查核清單、宜蘭縣稅捐稽徵處八十六
年一月十七日宜稅查字第０二六五二號函及臺灣臺北地方法院檢察署檢察官八十五年偵
字第三六三五號、第一三四九０號起訴書等影本附卷可稽。再按前開起訴書證據並所犯
法條欄記載：「......但查，右開事實，業據被告○○○、○○○、○○○、○○○、
○○等人於調查局調查時，供述甚詳，核與證人○○○○、○○○、○○○、○○○、
○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人證述情節相符。且....○○..
....等營造公司，確無機具營造設備，亦未僱用工人施工，均為借牌抽取佣金牟利之事
實，亦據為被告○○○、○○○、○○○等所僱用，在臺北市....處所工作之員工○○
○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○、○○○等人，分別於調查局及偵查中
證述明確。並有被告○○○等辦公場所之電話傳真監譯文及工程合約、公司證照、發票
、憑證、帳證、記事本等資料八大箱扣案足憑，且被告○○○為掩飾其借牌行為，對工
程合約之簽訂、發票之開立、工資表之製作、資金流程之記載等借牌所衍生之權利、義
務關係，仍謹慎草擬一份注意事項交與承造業主及員工處理時為依據，此亦有該注意事
項資料附卷可稽。......」基上所述，○○公司並無工人及機具設備，且無實際承包工
程，實為借牌公司。是以，原處分機關認定○○公司非訴願人之實際交易對象，尚非無
據。
四、惟查本案開立發票之○○公司八十四年十二月以前所開立之發票均已依法報繳營業稅額
，有宜蘭縣稅捐稽徵處八十六年一月十七日宜稅查字第○二六五二號函可證。原處分機
關既認訴願人有進貨事實，一方面依司法院釋字第三三七號解釋意旨，以本件訴願人所
取得憑證之開立發票人已依法報繳營業稅，而認訴願人無逃漏營業稅事實，毋庸依營業
稅法第五十一條第五款處以漏稅罰；另一方面，復認訴願人係虛報進項稅額，應補徵營
業稅款。其認事用法似尚非毫無矛盾之處。蓋以本件訴願人如確已支付進項稅額予開立
發票人，且該開立發票人確經查明業已依法報繳營業稅，則依現行營業稅法係採加值型
稅制之立法意旨而論，寧有就同一營業人之同一課稅事實重複課予二次納稅義務之理？
如謂營業稅法第十九條第一項第一款係本件追補稅款之依據，惟按開立發票人○○公司
既已依法報繳營業稅，則本件就國庫徵收稅款以觀，應無損失可言，既然國庫無所損失
，原處分機關仍依上開財政部函釋意旨，向訴願人補徵稅款，則形成重複課稅之不當利
益。或謂得同時向訴願人補徵稅款，並另向溢繳之開立發票人辦理退稅，姑勿論其妥當
性如何，實務上究如何運作？勢將導致治絲益棼﹖
五、再者，就營業稅法第五十一條所欲規範之「虛報進項稅額」處罰整體法律結構而言，司
法院釋字第三三七號解釋既已肯認應以有逃漏稅款之結果為處罰與否之論斷依據，則嗣
後修正之營業稅法施行細則第五十二條復將營業稅法第十九條各款加以聯結，作為追補
稅款之依據，而捨營業稅法第五十一條漏稅罰於不顧，究非合理之解釋？畢竟營業稅法
第十九條第一項第一款尚非法律效果要件之規定。是以，原處分適用法律既有上述不當
，爰將原處分關於補徵營業稅部分撤銷。
六、至於按稅捐稽徵法第四十四條規定處以行為罰部分，如上所述，○○公司並無工人及機
具設備，且無實際承包工程，自非訴願人之實際交易對象，此部分原處分並無不合，應
予維持。
七、綜上論結，本件訴願部分為有理由，部分為無理由，爰依訴願法第十九條前段之規定，
決定如主文。
訴願審議委員會主任委員 張富美
委員 黃茂榮
委員 鄭傑夫
委員 楊松齡
委員 薛明玲
委員 王清峰
委員 黃昭元
委員 陳明進
委員 王惠光
中 華 民 國 八十七 年 十一 月 十八 日
市長 陳水扁 請假
副市長 林嘉誠 代行
訴願審議委員會主任委員 張富美 決行
如認原處分違法或不當而對本決定不服者，得於收受本決定書之次日起三十日內，向財
政部提起再訴願，並抄副本送本府。
（財政部地址：臺北市愛國西路二號）
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