裁判字號：
最高法院 108年度台上字第3078號 刑事判決
裁判日期：
民國 108 年 11 月 28 日
案由摘要：
違反政府採購法等罪
最高法院刑事判決 108年度台上字第3078號
上 訴 人 陳○高
選任辯護人 唐嘉瑜 律師
張秉正 律師
上 訴 人 林○政
選任辯護人 張秉正 律師
蔣昕佑 律師
上 訴 人 許○木
選任辯護人 林國泰 律師
陳令軒 律師
上 訴 人 藍○紘
選任辯護人 趙元昊 律師
上列上訴人等因違反政府採購法等罪案件，不服臺灣高等法院花
蓮分院中華民國107 年9 月27日第二審判決（106 年度原上訴字
第25號，起訴案號：臺灣花蓮地方檢察署103 年度偵字第3890號
），提起上訴，本院判決如下：
主 文
上訴駁回。
理 由
一、按刑事訴訟法第376 條第1 項各款所列之案件，第二審法院
係撤銷第一審法院所為無罪，並諭知有罪之判決者，被告得
上訴於第三審法院，此為該條項所明定。上訴人陳○高、林
○政、許○木等3 人均被訴涉犯民國103 年6 月18日修正前
（下稱修正前）刑法第339條第1項之詐欺取財罪，雖屬刑事
訴訟法第376條第1項第4 款之案件，然原判決係撤銷第一審
對前述3 人關於該部分所為之無罪判決而改判有罪，依上開
說明，渠等自均得上訴於第三審法院。次按刑事訴訟法第37
7 條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，
不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由
，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料
，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指
摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，
予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於陳○高、林○政（下稱陳、林 2
人）部分之科刑判決，改判依想像競合犯規定，論處陳、林
2人共同犯修正前刑法第339條第1 項詐欺取財罪刑（各處有
期徒刑6 月《得易科罰金》）；另撤銷第一審關於許○木、
藍○紘之無罪判決，改判論處許○木共同犯詐欺取財罪（累
犯，處有期徒刑1年）、藍○紘犯政府採購法第88條第1項前
段之違法審查圖利罪刑（處有期徒刑1年2月），已詳敘其調
查證據之結果及證據取捨並認定事實之理由；所為論斷，均
有卷存證據資料可資覆按。
三、上訴人等之上訴意旨分述如下：
(一)陳、林2 人之上訴意旨略以：
1.原判決認本件以多功能再生混凝土（MRC，下稱MRC）材料回
填者均不合契約規定，然其所引用之花蓮縣政府（下稱縣府
）建設處之鑽心開挖取樣結果及臺灣省土木技師公會鑑定（
下稱系爭鑑定）結果，卻僅認部分不合格，有判決理由矛盾
之違法。
2.原判決對於陽○營造股份有限公司（下稱陽○公司）之分包
商即元○源有限公司（下稱元○源公司）就系爭MRC 現場拌
合之契約規定是否知情，前後認定矛盾，並有不依證據認定
之疑。且元○源公司作為分包商，即有依約施作義務，當無
不知本件工項之可能；反之，陽○公司既非實際施作之廠商
，僅負定作人給付報酬之義務，對元○源公司並無指揮之責
。亦即，不論是陽○公司抑陳、林2 人等均不能減少開銷或
支出，而無偷工減料之動機。原判決既認元○源公司為分包
商，又認陳、林2人以偷工減料施作MRC，前後認定已有矛盾
；原判決就陳、林2 人有如何之動機或故意偷工減料並未說
明，亦有判決理由不備之違法。且原判決認陳、林2 人因本
件工程得減少支出費用之認定，與坊間工程發包承攬作業程
序不符，於經驗法則亦有違背。
3.依約，MRC 可由混凝土預拌廠生產，亦可以工地機拌方式或
人工拌合為之，且無須先經同意；如以「現場拌合」，所需
拌合料之配比亦無明確規範；負責監造之藍○紘知悉元○源
公司之MRC 有「現場拌合」之事實，卻未提出或主張如此施
作有偷工減料之具體事實，陳、林2 人所為既經藍○紘之允
許或同意，實難想像係施用詐術。
4.MRC 回填工程款，僅約新臺幣（下同）54萬餘元，占「民政
一標工程」（下稱系爭工程）之一小部，陳、林2 人縱未依
約施作，僅屬債務不履行；縣府針對MRC 工程已要求陽○公
司重做，許○木亦已遵照辦理；合計重做之支出、縣府之減
價驗收及6 倍之罰款，陽○公司已毫無所得，縣府亦未受有
損害，而不應該當刑法之詐欺取財罪。原判決未調查材料及
工資成本進而扣除，逕以單價分析表計算詐欺所得，即有調
查職責未盡之違法。原判決認陳、林2 人等及許○木利用不
知情之元○源公司遂行犯罪，但就是否成立間接正犯漏未敘
明，亦屬理由不備。
5.陳○高另稱：(1)原判決就陳○高對元○源公司有如何之指
示，以及元○源公司施作後反映塌陷曾經通知但陳、林2 人
仍指示續做等節，均未敘明其依據及理由。且試體之拌料比
例，係元○源公司施作，陳○高不知，第1 次試體試驗時亦
未在場。況陳○高僅參與內部會議，作低度參與及監督、並
無到場義務，其係依經驗指示每立方公尺拌合1.5包50 公斤
之水泥，至於實際結果則無從知悉。原判決就此攸關犯罪成
立與否之事項未調查釐清，亦未詳予說明，自有調查未盡及
理由欠備之違法。(2)依約，本件之重點在MRC之抗壓強度，
與配比及化學摻料之摻加無直接相關。(3)縣府與承攬系爭
工程之興○營造有限公司（下稱興○公司）間之契約文件，
亦為元○源公司承包契約之一部，元○源公司應不待陽○公
司之指揮，為符合契約品質之施作；且陳○高係工程後段才
參與，客觀上不可能指示；材料之減省亦不影響陽○公司給
付之義務，陳、林2人自無詐欺之動機。(4)關於偽造MRC之
試驗報告，原判決就陳○高有如何之事前參與謀議、共犯間
如何謀議或分工，以及陳○高就後續犯行之實現具備如何不
可獲缺之重要性及支配力等，均未積極證明。況行使偽造業
務文書既係詐欺取財計畫之不可或缺部分，陳○高既未參與
，即無從對詐欺取財有知悉或預見。
6.林○政另稱：(1)許○木及陳、林2 人就MRC工程之工、料均
已寬估予元○源公司，渠等斷無為了減省小額化學摻料及運
送費用，而有不法意圖，原判決此部分之論斷有悖經驗法則
；就陳、林2 人於行為之初即有該意圖，亦未調查釐清，同
有應調查證據漏未調查之違法。(2)系爭工程契約對MRC拌合
所需相關化學摻料之比例，並無規範，僅得憑廠商之經驗及
專業；有無添加必要亦應視現場土壤性質決定。亦即，單以
未添加、未報准，尚無從認定有添加之必要；更不能以陽○
公司違反須經報請同意之契約從義務，遽認陳、林2 人有不
法所有意圖。(3)法人不可能因詐欺行為而陷於錯誤，原判
決卻誤認縣府陷於錯誤。(4)原判決認藍○紘知悉許○木及
陳、林2人指示施作MRC之方式未符契約規範，則藍○紘即無
陷於錯誤情形。乃原判決又謂許○木及陳、林2 人向藍○紘
任職之京○工程科技股份有限公司（本院按：係受縣府委託
提供設計、監造等服務之公司，下稱京○公司）施用詐術，
致京○公司陷於錯誤，即有事實與理由矛盾之違法。且藍○
紘有實質審查之義務，其知悉上情仍予簽認，則縣府是否陷
於錯誤即繫於藍○紘之簽認，陳、林2 人縱有施詐，與縣府
之陷於錯誤間即無因果關係。
(二)許○木上訴意旨略以：
1.系爭工程契約為私契約，原判決誤為行政契約，並誤認系爭
鑑定為行政調查之手段，又未敘明屬行政調查之法律依據，
逕認為有證據能力，於法有違。且系爭鑑定另有下列情形，
應認不具證據能力：(1)非基於檢察官或法院之依法囑託，
至多僅能作為彈劾證據；(2)鑑定人不具經驗及專業能力；
(3)本件不適合以鑽心方式檢驗，且鑽心取樣時未明載其過
程及相關數據；鑑定人更僅以目視方式檢視，未進一步送實
驗室以科學方式檢驗，不備信度及效度；(4)MRC之生產方式
及拌合配料之配比成份，均非MRC品質之判斷依據；MRC之施
作，其關鍵要求為是否符合契約要求之抗壓強度，而系爭鑑
定卻明載「鑑定標的物強度無法由現場判定」，足見無法判
斷MRC之平均抗壓強度，而不具關連性；(5)非特信性文書，
且原判決依刑事訴訟法第159條之4規定，認屬傳聞之例外，
惟系爭鑑定屬科學證據，仍不因此而異其信度及效度之要求
。
2.本件共同被告及其辯護人於第一審及原審均曾就法務部廉政
署（下稱廉政署）之筆錄質疑其可信性；縱無違法取證，然
詢問時之客觀環境已妨礙陳述人之自由陳述。因此，黃○元
雖已死亡，仍應就其供述之可信性詳為調查。乃原審僅以黃
同元於廉政署之陳述（下稱警詢陳述），係於一問一答之情
形下所為，且無證據證明有何受外力干擾而有違法取證之處
，客觀上有可信之特別情況，且為證明犯罪事實所必要，而
認具證據能力云云，有理由不備之違法。
3.系爭工程既已由陽○公司轉包予元○源公司承攬，MRC 回填
工程部分即應由元○源公司依約施作。且依約，MRC 不以預
拌廠生產者為限，得選擇在工地以機伴或人工拌合方式為之
，亦毋需事先取得書面同意，有關配比更無明確規範要求；
再對照藍○紘亦知MRC 有現場拌合之事實而未陷於錯誤，其
更未曾提出或主張如此施作係偷工減料等事實，即難想像許
進木有何施詐行為。何況本件經縣府要求重做、減價、罰款
後，縣府已無損失。
4.許○木就系爭工程多以每月一次之會議控管工程進度，對其
他工程細節鮮少過問，在未獲告知情形下，難以期待其知悉
以1立方公尺原土拌合1包水泥所澆置成之試體成形效果不佳
。且客觀上，以1立方公尺原土拌合1包水泥，已難謂不能達
到契約要求之品質；另依陳、林2 人、葉○辰及洪○祥之有
利許○木之警詢陳述，更無從認定許○木主觀上明知以前揭
比例拌合，工程將有瑕疵。原判決未援用陳○高等人之警詢
陳述，作為彈劾黃○元、吳○源陳述之證明力，有判決不備
理由之違法。縱認以上開配比施作係偷工減料，若未偽造MR
C 之試體試驗合格報告，仍不致使縣府陷於錯誤。亦即偽造
MRC 之試體試驗報告與否，係詐欺罪成立之重要關鍵。原判
決既未認許○木參與偽造MRC 之試驗報告，顯見其他共同被
告偽造並行使試驗報告，已逾越許○木可預見之範圍。原判
決就許○木犯罪有關之事項，俱未於理由中說明，即有判決
不載理由之違誤。
5.MRC 回填，並非系爭工程之主要工項，施作金額僅占系爭工
程總額之0.89% ，許○木並無貪圖小利而冒犯重罪風險之必
要，縱有違反施作程序，應屬債務不履行問題。原判決為許
進木有罪之認定，有悖經驗法則及論理法則。
6.本件挖除、重做及罰款之支出，均屬成本，原審未調查審酌
，逕認陽○公司獲398 萬餘元之利益，有調查未明之違法。
且陽○公司因此已毫無所得，自不該當詐欺罪之構成要件。
7.原判決認陳、林2 人及許○木利用不知情之元○源公司遂行
犯罪，但是否成立間接正犯漏未敘明，判決理由未備。
(三)藍○紘上訴意旨略以：
1.原審為藍○紘有罪之認定，然所憑之依據是否達於通常一般
之人均不致有所懷疑之程度，尚有疑問，不無違背法令之疑
義。
2.原審107 年7 月12日審判記載參與審判之法官為王紋瑩、李
水源及李佩瑜，此與本件判決所載參與判決之法官王紋瑩、
邱志平及李佩瑜，並不相同。
3.原判決有關犯罪事實之時間、地點，如藍○紘係於何時、何
地以京○公司名義發文，以及字號為何等，均未予記載，判
決理由同未明確為相應之記載，於法有違。
四、惟查：
(一)陳、林2人詐欺取財上訴部分
1.本件原判決係認陽○公司關於MRC 之施作，不合系爭工程契
約及施工規範要求；至於縣府建設處之鑽心開挖取樣及系爭
鑑定結果，並非全部不合格，則為原判決所為前開認定之論
據之一，此與法律規定判決理由矛盾之違法情形，顯然不同
。上訴意旨三(一)1. 之指摘，應有誤會。
2.元○源公司係陽○公司之分包商，雙方簽有契約，元○源公
司應依約負責施作系爭MRC 回填工程，並無疑義。然原判決
係以元○源公司總經理黃○元證稱：簽約時有問許○木 MRC
怎麼做，許○木說以水泥加原土自拌就可以，契約並沒有要
求辦理過篩，元○源公司沒有過篩機具，且過篩耗費人工及
時間；許○木說1 立方公尺現場挖起來的原土，加50公斤的
水泥攪拌，後來也沒有變更合約或價格，許○木也沒有叫我
們拌合時要加早強劑、粗細骨材，我們小包也沒有這個設備
；元○源公司之工地主任吳○源證稱：許○木當時說1 立方
公尺現場挖起來的土，加50公斤的水泥攪拌，簽約時有問許
進木MRC 怎麼做，許○木說以水泥加原土自拌就可以，粗細
骨材是要篩選，早強劑是要拌合機去拌的，我們在合約單價
都沒有提到這些材料的錢，且如果人工去拌這些料，不如叫
混凝土出料，人工根本不可能拌得均勻，許○木沒有叫我們
拌這些；元○源公司與陽○公司的約定就是1 立方公尺的原
土拌50公斤水泥，沒有添加其他東西，沒有過篩，只有用挖
土機粗篩各等語，而認陳、林2 人、許○木指示元○源公司
將所開挖之土石方，僅用怪手挖斗初篩，再以每1 立方公尺
添加50公斤水泥之比例，以人工方式拌合後充作MRC 材料回
填（見原判決第14、15頁），並謂：陽○公司與元○源公司
簽訂之契約是否為統包，與系爭工程有無偷工減料實無關連
，況且許○木指示元○源公司施作MRC 之方式，與系爭工程
之施工規範迥然不同，二者之計價方法自有差異，不能以統
包與否，持以認定本案是否為偷工減料等情（見原判決第16
頁）。可見原判決認定元○源公司係依雙方之契約並依陽○
公司之指示施作，並無矛盾或不依證據認定事實情形。至於
縣府發包之系爭工程之契約，亦為陽○與元○源公司契約之
附件，元○源公司是否知悉附件契約之內容或略而不做，係
其是否履約問題；該公司實際施作後發見路面下陷是否回報
予陽○公司，以及陽○公司於訂約時有關MRC 工、料之計價
是否寬估予元○源公司等；均不影響於本案判決結果。且依
前述黃○元及吳○源之證述，可知元○源公司之施作方式較
為簡省，並係以雙方之契約及證人所述之方式計價，難認陽
○公司無偷工減料之動機，或原判決關於此部分之認定，有
何陳、林2人所指之違背經驗法則情形。陳、林2人前述三
(一)2.及6.(1)之上訴意旨，自非合法之上訴理由。三(一)
3.之上訴意旨，則未就原判決有如何違法情形為具體指摘，
而僅單純為事實有無之爭執，同非適法之上訴理由。
3.有關本案共犯為陽○公司詐得之利益，原判決係以MRC 累計
施作數量為6889.2立方公尺，其中之546 立方公尺係以購得
之預拌混凝土施作，其餘之6343.2立方公尺與契約規定不合
，應拆除重做，不應估驗計價，乃以單價分析表所列每立方
公尺629 元計算，合計詐得398 萬9872元之不法利益，已敘
明其依據及理由（見原判決第6、20 頁）。亦即原判決認本
案之MRC 工程不合契約規定，且比例頗高（詳後述），為合
於契約規定應拆除重做，並以拆除重做所應支出作為計算基
準，而與陽○公司或元○源公司支出之成本、費用若干無關
，自無應予扣除之問題；且此部分工程因偷工減料而重做、
被減價及罰款後，陽○公司是否已無所得，亦與詐欺行為之
成立無關。上訴意旨三(一)6.(3)之上訴，係就已經原判決
論斷、說明之事項，再為爭執。至於原判決認陳、林2 人及
其他共犯利用不知情之元○源公司遂行犯罪，卻未論以間接
正犯部分，固有微疵，然並不影響於判決之結果，亦與判決
違背法令之違法情形不同。上訴意旨三(一)4.部分之指摘難
謂係合法之上訴理由。
4.原判決就MRC 之施作及其方式，陳○高或林○政曾對元○源
公司有所指示，已如前述；而其指示之方法違反系爭工程契
約之施工規範、係偷工減料，多數不合契約要求之品質，經
元○源公司反應後，仍要求續做，而認陳、林2 人及許○木
就本案之詐欺犯行有共同犯意，已詳敘其所憑依據及認定之
理由（見原判決第13至20頁），前述三(一)5.上訴意旨，陳
天高係就已經原判決論斷、說明之事項，或僅就如何指示、
是否在場、是工程之後階段才參與、可否監督元○源等細節
事項，再事爭執，均難認與合法之上訴理由相合。
5.以MRC 材料回填施工時，MRC 可為預拌混凝土、工地機拌或
人工拌合為之；如利用工地開挖之土石做為MRC 者，須合契
約規定，且應依工地開挖土方性質試拌後彈性調整所需拌合
料配比成分，報請京○公司及縣府同意方得施作；本件係利
用工地開挖之土石做MRC ，但陽○公司並未報請同意等事實
，已經原判決認定明確（見原判決第3、12至14 頁），且有
施工規範可按（見非供述證據卷(一)第22頁）。況陽○公司
與元○源公司間之契約，以及陳、林2 人對元○源公司指示
施作之方式，均與施工規範不合，且事先未得同意，事後鑑
驗結果亦不合約定（詳後述），陳、林2 人更積極登載不實
事項於文書上，意圖矇混，實難認無不法之意圖。前述三
(一)6.(2)林○政上訴意旨，亦係就已經原判決論述之事項
再為爭執，非屬合法之上訴理由。
6.原判決事實記載：陽○公司指示元○源公司以不合契約方式
施作MRC 回填，為掩飾上情，並使試體能檢驗合格，竟以不
合契約方式澆置試體，並登載不實事項於「混凝土試體試驗
委託單」上，待獲得合格之試驗報告後，即依規定程序報請
縣府估驗，致縣府不知情之承辦人楊○庠陷於錯誤等語（見
原判決第4至6頁）。並無有關法人（縣府）因詐欺行為而陷
於錯誤之相關記載。其次，原判決認藍○紘為受機關委託提
供採購審查、監造之人員，明知陽○公司指示元○源公司利
用工地開挖之土石方做為MRC 材料，卻未依約先報請京○公
司及縣府同意，係違約逕自施作；且依約應取樣67組試體進
行檢驗，陽○公司僅製作10組試體試驗，與契約規定不合，
應拆除重作、不符估驗計價，但藍○紘卻未為之，反而以京
○公司名義發文「審核無誤」等內容，陳報予縣府，而為不
實之審查等情（見原判決第6 頁）。亦即僅認定藍○紘知悉
元○源公司係以前開方式施作MRC 材料但未依約先獲同意，
且送驗之試體數量不合，並未認定藍○紘知悉元○源公司利
用工地開挖之土石方所做之MRC 材料不合品質規定，亦未認
定京○公司陷於錯誤。林○政以原判決之認定前後矛盾，並
以本件已因藍○紘之審查而中斷因果關係云云，顯未依卷存
資料為具體指摘，而非適法之上訴理由。
(二)許○木上訴部分
1.有關系爭鑑定之證據能力：
按行政程序法第36條規定，行政機關應依職權調查證據；同
法第41條並規定行政機關得選定適當之人為鑑定。系爭鑑定
係因縣府相關單位會同興○公司及京○公司等人員，自 102
年9 月11日至同年10月1 日，前後9 日，就系爭工程，在相
關地點，實施現地鑽心檢驗，結果顯示MRC 鑽心試體多數無
法呈現柱體型或厚度明顯不符契約規範情形，惟因興○公司
對上開抽查結果之公信力存有疑慮，縣府乃於102 年10月21
日委託臺灣省土木技師公會鑑定，此有廉政署偵查報告（10
2年度他字第978號卷第1至4頁）、相關稽核紀錄、簽到表、
照片及系爭鑑定報告可按（見非供述證據卷(一)第35至191
頁）。亦即縣府前述之稽核檢驗，以及委託鑑定，均係本於
職權，依法行政，於法並無不合。惟系爭鑑定因非由檢察官
或法院依刑事訴訟法第208 條規定囑託做成，而屬被告以外
之人於審判外之書面陳述，不能認係該法所定之證據方法。
然系爭鑑定事涉公益且具時效，行政機關為及時取得現場且
具價值之資料，委託適合之機關或人員鑑定，確有其必要。
因此，若能擔保鑑定人之適格，鑑定方法及過程符合一般程
序，並使實施鑑定之人到庭，賦予當事人就以上事項詰問之
機會，經法院判明後，應認具有證據能力。經查，系爭鑑定
已明確記載建築技術規則及臺灣省土木技師公會鑑定手冊為
其鑑定依據之一，且實際實施鑑定之林○龍及林○鉎，均係
取得合格證照之土木技師，並已於系爭鑑定上簽名（見非供
述證據卷(一)第163 頁），嗣更經第一審法院傳喚到庭，於
具結後，以證人身分，就受託鑑定之經過、鑑定方法是否適
當，以及過往之鑑定經驗等相關事項，接受當事人詰問；有
關合格與否之判別標準及鑑定結果之形成，亦經當事人詳予
詰問（見第一審卷二第221 頁以下），應認系爭鑑定具證據
之適格，且屬已經法院合法調查之證據，而得作為事實認定
之資料。林○龍及林○鉎雖前無污水下水道工程及MRC 工程
之鑑定經驗，且系爭鑑定經開挖後僅以目視鑑別，並未送實
驗室（見同上卷第222頁反面、第226、227、233頁），許○
木據此質疑系爭鑑定之信度及效度。然依上二證人之陳述，
可知本件MRC 之強度不在本次鑑定之範圍，其是否合格，為
開挖出來後測量其厚度並以目視判別是否含水泥成份並結塊
，若未結塊即不合格，並稱：MRC 的精神是拿原來開挖之土
壤在現地或回一般工廠拌合，做成強度混凝土，只要有強度
一定會結塊、有結塊才有強度，若只看到水泥，用強度來壓
也不會達到20，起碼要符合每平方公分20至70公斤的強度，
沒有結塊就不符合25至75的強度，我們要判斷很簡單，幾乎
是從零開始，沒有結塊就不對，若沒有強度，只看到水泥就
像一盤散沙；取現場原土做拌合，會影響到材料品質，上下
會差很多，因為不是工廠裡面製造，不用骨材，是用一般的
混凝土去做，是混到現場之原土，所以要做到25至70之間，
真的不好做，強度不好控制；最貴的是送回預拌混凝土廠；
以目視判別，有跟現場余○琳（本院按：係興○公司人員─
見非供述證據卷(一)第187 頁鑑定會勘紀錄）技師說明各等
語（見同上卷第226、227頁、第234至236頁）（本院按：依
施工規範，28天齡期之平均抗壓強度為每平方公分大於25公
斤，小於70公斤─見非供述證據卷(一)第22頁）。可知MRC
之材料是否合格，其鑑定及判斷之方法均非繁難，證人既具
土木技師資格，對MRC 之精神及合格與否之判凖均已詳細說
明，且告知在場之廠商，不應認渠等前無此方面之鑑定經驗
，即認不具鑑定之專業資格。此由前述稽核紀錄所載之稽核
結果，記載MRC之厚度及沒有成型、未成柱狀、沒有MRC等，
亦可印證。甚且早在前述稽核、鑑定前，即101年12月6日之
查驗，已明確記載其缺失為：人孔周邊多功能再生混凝土回
填不足，違反合約規定，應全面挖除重做；其預防措施則記
載為：現今回填用之多功能再生混凝土，已全部由混凝土預
拌廠出料，不再由工班自行拌合各等語，其上並有陳○高之
簽名（見非供述證據卷(二)第359 頁缺失改善通知單）。原
判決就系爭鑑定說明其得為證據之理由，依上述之說明，於
法並無不合，許○木就已經原判決論斷之事項，再為爭執，
自非合法之上訴理由。又原判決並未認系爭鑑定係刑事訴訟
法第159 條之4 規定之特信性文書，許○木關於此部分之指
摘亦有誤會，併予敘明。
2.黃○元警詢筆錄之證據能力：按被告以外之人於審判中死亡
者，其於司法警察官調查中所為之陳述，經證明具有可信之
特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，
刑事訴訟法第159 條之3 第1 款定有明文。查黃○元於廉政
署詢問時之審判外陳述，原判決已敘明：黃○元嗣於105 年
8 月7 日死亡，核其陳述，係於一問一答之情形下所為，且
無受外力干擾而有違法取證之處，客觀上有可信之特別情況
，且為證明犯罪事實所必要，得為證據等語（ 見原判決第7
、8 頁）。觀諸黃○元之筆錄，確為一問一答，對各項詢問
回答自然、詳細，且約每隔1 小時即休息一次，迨其後檢察
官訊問時，並未爭執其警詢所述曾受不當之外力干涉（見供
述證據卷(二)第207頁以下、103年度偵字第3890號卷第171
頁以下），加以黃○元是元○源公司之總經理，親自參與系
爭工程之經過，所為之陳述與本案密切相關，自屬證明相關
被告犯罪存否所必要。原判決關於此部分之說明，雖較簡略
，然與判決不備理由之違法情形，仍屬有間，不能指為違法
。許○木或其辯護人於原審並未質疑黃○元之警詢陳述之任
意性，其於上訴本院後始為該等主張，於法亦有未合。
3.系爭MRC 之回填，經縣府鑽心開挖取樣59處，初判發現多達
48處品質不合格；再將前述初步判定結果合格處開挖2 處、
不合格處開挖4 處，送臺灣省土木技師公會鑑定，鑑定結果
有2處合格，4處不合格之事實，已經原判決敘明所憑之依據
；有關藍○紘所辯縣府及系爭鑑定以鑽心及開挖等鑑定方式
有所錯誤云云，亦已說明不可採之理由（見原判決第16、17
頁）。而許○木知悉陽○公司與元○源公司簽訂契約中有關
MRC 部分，並不符合系爭工程契約之施工規範；許○木及陳
、林2人均知悉元○源公司受指示以上開方法施做MRC回填，
多數均無法符合規定之品質；嗣元○源公司依雙方之契約（
每立方公尺原土拌合1包50 公斤水泥）及陽○公司人員之指
示施作結果，發生下陷，曾向陽○公司反應，但包括許○木
在內之陽○公司人員仍指示依原來方式繼續施作，以及許○
木如何有主觀之詐欺犯意及客觀之詐欺行為等事實，均經原
判決認定明確（見原判決第13至20頁）。至於陳、林2 人、
葉○辰、洪○祥等人，有關許○木就前述不合施工規範之MR
C 知悉與否，以及如何監督等相關事項，有利於許○木之陳
述，原判決雖未逐一指駁不可採之理由，然原判決係綜合陽
○公司與元○源公司簽訂之契約，以及陳、林2 人、黃○源
及吳○源等人之陳述，而為前開認定，係本於證據取捨之職
權行使，且已詳予說明其得心證之理由，自係當然摒除其餘
證人所為有利於許○木之證言，原判決雖漏未說明，因不足
以動搖原判決關於此部分犯罪事實之認定，於判決結果不生
影響，而與判決不備理由之違法情形不合。許○木其餘上訴
意旨，除與陳、林2 人上訴意旨重疊部分因已說明如前，不
再贅述外；其他部分之指摘，或係對原審認事、採證之職權
行使及證據證明力之判斷，依憑己見任意指摘，或僅單純為
事實上之爭執，或就不影響於犯罪事實認定之枝節事項為爭
辯，均與法律規定得上訴第三審之違法情形有別。
(三)藍○紘上訴部分
1.有關本件合議庭之成員，原審107 年7 月12日審判筆錄及原
判決，均記載為王紋瑩、邱志平、李佩瑜，此觀該筆錄及判
決書即明（見原審卷二第111頁、第187頁反面）。藍○紘上
訴關於此部分之指摘與卷內資料不符，難謂係合法之上訴理
由。
2.關於犯罪時、地，如非犯罪之構成要素，而與犯罪之同一性
無關，判決書縱未詳細記載，因不影響於判決，即不能指為
違法。原判決事實欄記載：藍○紘意圖為陽○公司之不法利
益，明知該公司指示元○源公司利用工地開挖之土石方做為
MRC 材料，未先報請京○公司及縣府同意，與規定不合；且
民政一標自100 年11月1 日至101 年11月30日MRC 累計施作
數量達6889.2立方公尺應取樣67組試體進行檢驗，陽○公司
卻僅製作10組，與契約規定不合，應通知拆除重作、不得估
驗計價，但藍○紘卻未為之，反而以京○公司名義發文「審
核無誤」等內容，陳報予縣府，以此方式違背法令而為不實
之審查，致不知情之縣府相關公務員誤認上開已鋪設之 MRC
工程材料、施作品質合於契約規範而核發估驗款，使陽○公
司詐得398 萬9872元之不法利益等語。對於系爭工程之採購
，受託審查、監造之藍○紘，意圖為陽○公司之不法利益，
為違反法令之審查，因而使陽○公司獲利等政府採購法第88
條第1 項規定之構成要件，已記載明確；且該等記載係延續
許○木及陳、林2 人之前開詐欺甚至登載不實文書而來，依
判決書事實欄之全篇文意，足以特定本件犯罪事實之內容，
不致混淆，而影響同一性。因此，原判決事實欄就藍○紘於
何時、地發文京○公司，文號為何等雖未記載，判決理由亦
未敘明，仍不能指為違法。藍○紘其餘上訴意旨並未依卷內
資料具體指摘原判決有如何違法情形，亦非合法之上訴理由
。
五、依上說明，陳、林2 人之詐欺取財部分，以及許○木、藍○
紘上訴部分，均不合法律上之程式，俱應予駁回。又陳、林
2 人詐欺取財部分之上訴因違背法律上之程式應予駁回，則
渠等想像競合所犯刑法第216條、215條行使業務登載不實文
書部分，既經第一審及原審判決，均認有罪，即屬刑事訴訟
法第376條第1項第1 款所定不得上訴第三審法院之案件。陳
、林2 人就得上訴第三審之詐欺取財部分之上訴既不合法，
應從程序上予以駁回，關於行使業務登載不實文書部分，自
無從為實體上之審判，應一併駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
最高法院刑事第九庭
審判長法官 林 立 華
法官 謝 靜 恒
法官 楊 真 明
法官 李 麗 珠
法官 林 瑞 斌
本件正本證明與原本無異
書 記 官
中 華 民 國 108 年 11 月 28 日
資料來源：
司法院
最高法院刑事裁判書彙編 第 79 期 284-300 頁