訴願決定書

臺北市政府 101.07.26. 府訴字第10109103800號訴願決定書訴願人 ○○○
訴願人 ○○○
上 2 人
訴願代理人 ○○○
原處分機關臺北市古亭地政事務所
訴願人因地上權移轉登記事件，不服原處分機關民國 101年4月11日 101文山字059280 號駁
回通知書，提起訴願，本府決定如下：
主文
原處分撤銷，由原處分機關於決定書送達之次日起90日內另為處分。
事實
一、訴願人等 2人及案外人○○○、○○○、○○○共有之本市文山區○○段○○小段 xxx
建號建物（門牌號碼為本市文山區○○路○○段○○號；下稱系爭建物），坐落於臺北
縣（現改制為新北市）木柵鄉○○段○○小段○○地號土地（民國【下同】69年實施地
籍圖重測後為本市文山區○○段○○小段○○地號土地；下稱系爭土地），前於 39年6
月1日由原所有權人○○○申請辦竣建物總登記及系爭土地地上權登記。嗣系爭建物於6
9年 2月21日以木柵字第1868號登記案辦理繼承登記予○○○之繼承人○○○等 8人所
有，並連件以木柵字第1869號登記案辦理和解移轉登記為○○○、○○○、○○及○○
○所有（權利範圍各1/4），嗣系爭建物復於92年9月29日及12月31日辦竣贈與登記予○
○○（權利範圍 33333/100000）、○○○（權利範圍8333/100000）、○○○（權利範
圍1/4）及訴願人等2人（權利範圍各16667/100000）。
二、嗣訴願人等 2人以訴願人○○○為代理人，檢具土地、建築改良物他項權利移轉、變更
契約書、申明書及臺灣臺北地方法院和解筆錄等影本，以原處分機關 101年4月3日收件
文山字第05928號土地登記申請書，申辦系爭土地地上權移轉登記。案經原處分機關以1
01年4月11日101文山字 059280 號駁回通知書通知訴願人等2人略以：「......『建物
移轉，地上權未隨同移轉登記者，建物所有權人僅有移轉登記請求權，尚不生享有地上
權之效力。』為內政部72年2月7日臺（72）內地字第138351號函所規定，是以，本案宜
由臺端逕向地上權人○○○之繼承人請求移轉地上權。綜上，有關臺端申請地上權移轉
登記一案與民法第838條第3項規定有別，故本案依法不應登記，爰依土地登記規則第57
條第 1項第2款規定予以駁回......。」該駁回通知書於101年4月18日送達，訴願人等2
人不服，於101年4月24日向本府提起訴願，5月25日及6月13日補充訴願理由，並據原處
分機關檢卷答辯。
理由
一、按民法第 838條規定：「地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押權。但契約另有約定
或另有習慣者，不在此限。前項約定，非經登記，不得對抗第三人。地上權與其建築物
或其他工作物，不得分離而為讓與或設定其他權利。」
土地法第37條第 2項規定：「土地登記之內容、程序、規費、資料提供、應附文件及異
議處理等事項之規則，由中央地政機關定之。」
民法物權編施行法第 1條規定：「物權在民法物權編施行前發生者，除本施行法有特別
規定外，不適用民法物權編之規定；其在修正施行前發生者，除本施行法有特別規定外
，亦不適用修正施行後之規定。」
土地登記規則第 1條規定：「本規則依土地法第三十七條第二項規定訂定之。」第57條
規定：「有下列各款情形之一者，登記機關應以書面敘明理由及法令依據，駁回登記之
申請：一、不屬受理登記機關管轄者。二、依法不應登記者。三、登記之權利人、義務
人或其與申請登記之法律關係有關之權利關係人間有爭執者。四、逾期未補正或未照補
正事項完全補正者。申請人不服前項之駁回者，得依訴願法規定提起訴願。依第一項第
三款駁回者，申請人並得訴請司法機關裁判。」
內政部72年2月7日臺（72）內地字第138351號函釋：「......按地上權人將其在他人土
地上所有之建築物出賣者，通常應推定其將地上權一併出賣，司法行政部41年 2月28日
臺（41）電參字第1345號代電固有明釋，惟不動產物權，依我國民法第 758條係採登記
生效主義，如建物移轉而地上權未隨同移轉登記者，僅有移轉登記請求權而已，尚不生
享有地上權之效力......。」
二、本件訴願及補充理由略以：
（一）基於本案係憑法院和解筆錄辦理所有權移轉登記，與一般買賣案件有別，依土地登記
規則第27條第 4款規定，自得憑以單獨申請登記，無須再向地上權人○○○之繼承人
請求移轉地上權。
（二）至於民法第838條第3項規定之適用，基於其修法目的在於救濟舊法不夠完善所創設，
不問舊法或新法，應適用最有利於當事人之規定。
三、卷查本案訴願人等 2人以訴願人○○○為代理人，檢具土地、建築改良物他項權利移轉
、變更契約書、申明書及臺灣臺北地方法院和解筆錄等影本，以原處分機關 101年4月3
日收件文山字第 05928號土地登記申請書，申辦系爭土地地上權移轉登記，案經原處分
機關審核後，認本案宜由訴願人等 2人逕向地上權人○○○之繼承人請求移轉地上權，
其等申請地上權移轉登記一案與民法第838條第3項規定有別，故本案依法不應登記，爰
以101年4月11日101文山字 059280號駁回通知書駁回訴願人等2人之申請。
四、惟按「地上權人得將其權利讓與他人或設定抵押權。但契約另有約定或另有習慣者，不
在此限。」為民法第838條第1項所明定。是除契約另有約定或另有習慣者外，地上權依
前揭民法第838條第1項前段規定原則上係得讓與之權利，自得「依法」向相關地政事務
所申請辦理地上權登記。另按「行政行為之內容應明確。」行政程序法第 5條定有明文
，該規定所謂明確性原則，包含行政處分之明確。查本案原處分機關否准訴願人等 2人
之申請，無非係認本案宜由訴願人等 2人逕向地上權人○○○之繼承人請求移轉地上權
，本案之申請與民法838條第3項「地上權與其建築物或其他工作物，不得分離而為讓與
或設定其他權利。」規定有別，乃以土地登記規則第57條第 1項第 2款規定：「依法不
應登記者。」為據予以駁回，惟其所謂依法不應登記，所稱之「法」究何所指？究有何
法規係具體規定本案地上權為依法不應登記者，原處分就此並未具體指明，難認該處分
與行政行為之內容應明確之原則相合。又類此地上權原係為建築房屋而設定者，其建築
物所有權與地上權原同屬一人所有或數人共有，嗣於法院和解，地上權人僅將建築物讓
與他人，而致地上權與建築物所有權異其所有人時，應否推定其真意係將地上權一併讓
與？果爾，則申辦地上權移轉登記時，是否得由權利人單獨申請？抑或須由權利人及義
務人會同申請？又須檢附之登記原因證明文件為何？事涉地上權人僅將建築物移轉他人
而地上權未隨同移轉者，應如何辦理地上權移轉登記之法規適用疑義，亦有待釐清，宜
由原處分機關報請中央主管機關釋示以求原處分之正確適法。從而，應將原處分撤銷，
由原處分機關於決定書送達之次日起90日內另為處分。
五、綜上論結，本件訴願為有理由，依訴願法第81條，決定如主文。
訴願審議委員會主任委員蔡立文（公出）
副主任委員王曼萍（代理）
委員劉宗德
委員陳石獅
委員紀聰吉
委員戴東麗
委員柯格鐘
委員葉建廷
委員范文清
委員覃正祥
委員傅玲靜
委員吳秦雯
中華民國 101 年 7 月 26 日市長郝龍斌
訴願審議委員會主任委員蔡立文決行

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